Engl. Extraterritoriality

Esp. Extraterritorialidad

→ diplomatie, droit, frontière, humanité, international, souveraineté, transnational 

Le terme relève du droit public international et plus particulièrement de la juridiction extraterritoriale. Il fait référence à la compétence d'un État pour établir, appliquer et faire respecter des règles de conduite par des acteurs étatiques ou non étatiques à l'égard de personnes, de biens ou d'événements au-delà de ses frontières. L’Institut Jacques Delors en donne cette définition : « Par extraterritorialité, on entend généralement l’utilisation unilatérale par un État des instruments pris en vertu de ses compétences souveraines pour faire appliquer sa propre loi, dans un territoire autre que le sien, pour des actions commises hors de son territoire, par des entités ou personnes relevant d’autres pays. » Cette faculté peut être exercée par voie de prescription, de jugement ou d'exécution. La compétence prescriptive fait référence à l'autorité d'un État d'établir des normes juridiques, tandis que la compétence juridictionnelle attribue à l’Etat la faculté de résoudre les conflits entre revendications concurrentes. Le pouvoir d'exécution, quant à lui, se réfère au pouvoir d'un État de faire respecter sa législation nationale.

Les EU recourent à divers moyens extraterritoriaux de nature juridique à l’égard de personnes physiques ou morales, qui se traduisent par l’imposition de sanctions internationales. Celles-ci visent la corruption d’agents publics à l’étranger (FCPA, Foreign Corrupt Practices Act) ; la fiscalité américaine appliquée aux citoyens américains non résidents ; les activités économiques qui concernaient Cuba, la Libye ou le Soudan et aujourd’hui l’Iran et la Russie (CAATSA, Counter America’s Adversaries Through Sanctions Act, « Sanctions destinées à s’opposer aux ennemis des États-Unis ») ; les exportations d'armes (ITAR, International Trafic Arms Regulation) ou le numérique (Cloud Act, Clarifying Lawful Owerseas Use of Data Act). Contre la corruption, les EU ont promu la Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales adoptée dans le cadre de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) en 1997.

 

Transnationalité

L'extraterritorial recoupe la notion de transnationalité, qui désigne les interactions entre acteurs, notamment non étatiques, agissant indépendamment des autorités nationales ou des organisations internationales. Le transnational couvre le champ de la société civile au sens large, composée du secteur associatif à but non lucratif, mais aussi, selon certaines définitions, des acteurs économiques. Cette dimension est aussi le fait d’individus comme Raoul Wallenberg, qui sauva des milliers de juifs hongrois depuis Budapest, occupée par l’Allemagne nazie en juillet 1944, en leur délivrant des papiers suédois aux derniers mois de la destruction des juifs d’Europe. Il avait aussi frénétiquement acheté des bâtiments en Hongrie pour y loger autant de juifs que possible, et invoqué un statut extraterritorial.

Le foisonnement des acteurs transnationaux se déploie selon un schéma plus horizontal de l’extraterritorialité, distinct du schéma unipolaire ou hiérarchique de l’extraterritorial centré sur les Etats. Au plus fort de l’action associative transnationales, Richard Falk (1995) citait les réunions internationales flanquées de réunions parallèles d’OING comme l’annonce, après bien d’autres, d’un parlement mondial bicaméral qui encadrerait l’action interétatique, tout en notant le manque de ressources et la fragmentation d’une telle « société civile mondiale », en fin de compte son incapacité de peser sur le système international malgré le volontarisme d’initiatives comme le Pacte mondial (Global Compact). L’action des réseaux non étatiques restait en outre ambigüe, car une mondialisation « par la base » pouvait tout aussi bien affaiblir les Etats en engendrant un cosmopolitisme assimilable à la jungle pré-étatique que redoutait Hobbes, ou d’un « nouveau Moyen Age » (Booth 1991) fait d’une galaxie de fiefs privés, avec ou sans buts lucratifs, dépourvu de toute coordination supra-étatique.

Le terme « exterritorial », repris notamment dans certains ouvrages comme le Manual of the terminology of Public International Law multilingue de Isaac Paenson (1963, 122-124), est plus rare et désigne le privilège dont jouit l'agent diplomatique assurant la liaison entre l'État qui l'envoie, dont il incarne la souveraineté, et l'État auprès duquel il est accrédité, et couvre aussi le transit par les Etats tiers jusqu’au pays d’accueil. Ce type de privilège, qui remonte loin dans l’histoire et a toujours été respecté, est l’un des éléments de la coutume qui fonde le droit diplomatique contemporain. Son fondement juridique, selon Grotius, est incarné dans la « dignité du prince » (toute contrainte à son égard serait une offense à la souveraineté de son Etat) et dans son état exterritorial, qui est une « fiction juridique ». Les théories plus récentes des RI s’en tiennent au postulat selon lequel privilèges et immunités sont requis pour que l’agent remplisse ses fonctions au sein de l’appareil international (théorie de l’intérêt de la fonction). Ils se définissent par l’inviolabilité, l’immunité de juridiction, l’immunité fiscale, la liberté de communication, le droit au culte privé et l’exemption des charges militaires.

Notons aussi l’usage du terme « offshore », de signification voisine, qui qualifie les sociétés ayant des activités  extraterritoriales en ce sens qu’elles sont enregistrées dans un pays donné non pour y exercer une activité, mais pour disposer d’une boîte à lettres qui leur offre les avantages fiscaux ou réglementaires du paradis fiscal choisi.

Dans une monographie détaillée, Cedric Ryngaert (2015) note que le terme « extraterritorialité » reste ambigu et fait appel, comme d’autres auteurs, à la notion de « raisonnable » plutôt que de « rationnel », ce qui renvoie à l’idée d’un accord issu d’une négociation en fonction de situations pragmatiques. Ce dernier concept  pourrait émerger, dit-il, des réseaux de communication transnationaux qui relient les acteurs étatiques et privés internationaux. Il ajoute que les États, dans des contextes juridiques différents et si un cas donné renvoie manifestement à un autre État, tendent à n'appliquer leurs propres lois qu'à titre subsidiaire. Le principe de subsidiarité qui apparaît ici sert à restreindre l'exercice de la compétence en donnant à l'État ayant le lien le plus étroit le droit primaire d'exercer sa compétence, de sorte que l'État «  primaire » n'exerce pas sa juridiction, même si, au niveau mondial, ceci était souhaitable. L'État « subsidiaire » a dans ce cas le droit – et parfois le devoir - d'intervenir dans l'intérêt de la communauté mondiale. Il apparaît cependant que les théories du choix rationnel qui inspirent ces rapports reposent sur « le postulat d’un législateur national autonome et maître du jeu, ignorant la complexité des interactions, normatives et juridictionnelles, qui résultent des lois extraterritoriales, des normes régionales ou encore des conflits potentiels entre normes à vocation mondiale (ONU, OMC, OIT) » (Delmas-Marty 2006, 15).

Le point de vue juridique considère que les intérêts, qui fondent le droit de la juridiction traditionnelle, assurent que l'impunité et la sous-réglementation nuisibles à l'échelle mondiale ne se produisent pas. La souveraineté devient alors un concept relatif, car sa substance est soumise au droit international et à l'intérêt international. Dans la pratique, ce sera l'État ayant le lien le plus fort avec une situation qui aura le droit d'exercer sa compétence, mais s'il ne le fait pas de manière adéquate du point de vue des autres États, à condition toutefois que l'exercice de sa compétence serve l'intérêt général. 

 

Un phénomène ancien

Si les politologues remarquent que cet aspect des relations internationales se renforce depuis les années 1980, les historiens démontrent qu’il s’agit d’un phénomène qui remonte loin dans l’histoire. L’usage de la violence par les entités politiques sous une forme extraterritoriale, par les religions universalistes et par les empires de fondement religieux ou idéologique n’est certes pas nouveau, remonte à la plus haute antiquité et se retrouve au long des siècles parmi les pirates, mercenaires et autres ancêtres des réseaux maffieux (Thompson 2004).  La Renaissance italienne, entre le XIVème et XVIème siècle, en est une illustration, par l’établissement de contrats (condotta), les condottieri  conclus entre les compagnies de mercenaires, véritables armées permanentes, et les cités italiennes, après le déclin des formations militaires féodales. La couronne britannique recourut aux milices privées de la East India Company dans la colonisation de l’Inde de 1757 à 1858, autorisée par la Charte royale octroyée par la reine Elizabeth I le 31 décembre 1600, avant que la Couronne britannique reprenne les territoires occupés à son compte après la rébellion indienne de 1857 et n’adopte le Government of India Act en 1858. De même, la guerre qui opposa pendant seize ans l’Angleterre et l’Espagne en pleine expansion fut l’occasion, du côté anglais, de recourir à des acteurs privés comme le corsaire et esclavagiste Francis Drake et du marchand John Hawkins, qui de nos jours seraient assimilés à quelque variante de piraterie ou de terrorisme. A la fin du XVIe siècle, la reine d’Angleterre Elizabeth I investit dans le commerce d’esclaves de Hawkins et recourut aux services non étatiques de Drake, notamment lorsqu’elle affronta la flotte espagnole dite Invencible Armada (Lloyd 1984, 9-11). 

De nos jours, de nombreuses entités non gouvernementales sont créées ou manipulées par les Etats ou par des réseaux maffieux ou terroristes. Au sens littéral, ces dernières restent en effet des entités non gouvernementales en tant qu’elles expriment des intérêts individuels ou collectifs particuliers, certes sous la forme extrême des organisations criminelles comme les yakuza japonais, les bratva russes ou les réseaux terroristes apparus plus récemment. Certains renversements s’opèrent cependant, comme celui de la Grande-Bretagne qui poursuit aujourd’hui les trafiquants d’esclaves comme l’infirmière britannique Josephine Iyamu, condamnée en justice pour avoir livré des femmes nigérianes en Allemagne pour les y faire travailler ou se prostituer, ce qui constitue la première mise en application de la législation britannique contre l’esclavage (plus de 5.000 victimes ont été identifiées en 2017) pour un crime commis en dehors de ses frontières. L’une des raisons de ces poursuites extraterritoriales est que certains pays sont dépourvus de toute législation permettant de réprimer des actes de nature transfrontalière (The Economist, 4 juillet 2018).    

Le principe de publicité, par la création d'un espace public transnational, reste précaire pour ces diverses raisons, de même qu’il est de plus en plus contesté par les régimes autoritaires. Dans les deux cas, il reste problématique pour la théorie des RI de formaliser le phénomène associatif non étatique, dont les composantes sont autant communautaires que sociétaires. Ainsi, les associations de communautés ou d’ethnies, territoriales ou non (transnationales comme les associations de peuples indigènes, des tziganes ou d’autres sans-frontières), de statut associatif, sont soumises à l’autorité des Etats tout en revendiquant pour certaines d’entre elles le statut étatique. D’autre part, en tant qu’associations (OING) de communautés quelquefois pourvues du statut consultatif auprès des NU ou de l’Unesco ou jouissant du droit à l’autodétermination des peuples, elles sont susceptibles d’entrer en conflit avec les droits individuels en tant que représentant des droits communautaires qui s’opposent à leur façon au droit territorial des Etats (Archibugi 2003). Mais à l'inverse, les réseaux transnationaux, la structure de la société civile inter/transnationale, la lex mercatoria, la lex electronica et la rationaité technoscientifique débilitent l'autorité des Etats dans une nouvelle totalisation qui rappelle à certains égards le pouvoir qu'exerçait la religion au Moyen Age ou la globalisation qu'erxercent les empires (Rudolph et Piscatori 1996).

 

Pluralisme juridique

A l’époque contemporaine, l’ordre politique international n’a vu le droit extraterritorial se réaliser que très partiellement, comme l’illustrent la tentative malheureuse de la Société des nations et celle, plus accomplie, des Nations Unies. Il reste très en-deçà de projets cosmopolitiques qui restent utopiques, comme celui de la Cité mondiale imaginée par Paul Otlet avec l’appui de la diplomatie belge dans la première moitié du XXe siècle et qui suscita l’œuvre des architectes Le Corbusier et Pierre Jeanneret. Ceux-ci en dressèrent les plans selon une symbolique hiérarchique et pyramidale et projetaient de l’édifier en un site extraterritorial à Genève, puis à Bruxelles et enfin à Anvers, avant que le projet finisse par être abandonné (Ghils 2016).

Les débordements extraterritoriaux des compétences étatiques se manifestent notamment dans les conflits qui opposent le droit étatique et interétatique aux prérogatives revendiquées par les acteurs économiques, comme l’illustre le débat suscité par la signature du CETA par les instances de l’UE. Son enjeu essentiel était en effet l'évolution du droit international, qui du  public risquait de verser en bonne part dans le privé. Déjà, le droit international est très dépendant du droit étatsunien, qui impose ses normes  extraterritoriales dans le monde entier en s’arrogeant une compétence universelle de fait. On ne peut cependant ignorer la responsabilité des instances de l’UE et des failles d’une démocratie européenne qui se cherche, mais qui fait que ses institutions « oublient » de consulter et d’informer les citoyens sur leurs démarches et leurs objectifs. Les instances nationales et régionales ont cependant la faculté d’agir en contre-pouvoirs, car les trente-huit assemblées parlementaires sont appelées à voter l’adoption du CETA pour que celui-ci soit effectif.

On le voit, le droit s’internationalise et ne se limite plus aux juridictions étatiques, comme l’illustre l’extension des normes à l’échelle régionale réalisée au sein de l’Union européenne et, dans une moindre mesure, mondiale (ONU, OMC). Des tribunaux internationaux ont été créés dans ces contextes (Cour européenne des droits de l’homme, Cour pénale internationale), et certaines compétences nationales revendiquent l’extraterritorialité ou la compétence universelle, mais ces extensions sont débordées par diverses évolutions, de la coopération à l’harmonisation ou même à l’unification des normes nationales, internationales et supranationales, ce qui engendre des systèmes juridiques complexes, évolutifs et instables (Delmas-Marty 2006).

D’autre part, certains Etats désireux d’appliquer des normes universelles ont proclamé la compétence universelle, d’abord pratiquée par le droit américain selon la loi de 1789, Alien Tort Claims Act, tombée en désuétude mais à nouveau invoquée aujourd’hui. Cette loi s’applique aux violations des États ou de leurs agents, mais aussi aux individus et aux entreprises transnationales, mais fut limité par la Cour suprême dans le cas Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co. en se référant à l’absence de responsabilité des personnes morales pour graves violations des droits de l’homme, telle qu’elle est défendue dans les pays de tradition romano-germanique. Les progrès législatifs récemment accomplis en France et en Europe pour lutter contre la corruption méritent d’être confortés. Le Foreign Corruption Practices Act (FCPA) est applicable aux Etats-Unis depuis 1977, tandis que l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) adopta en 1997 la Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales. Enfin, l’ONU publia la Convention des Nations unies contre la corruption en 2005.

Il apparaît que la compétence universelle ne peut s’appliquer sans limites en pratique, car seuls les pays les plus puissants pourraient se le permettre, ce qui laisse toute latitude aux Etats de ne pas l’adopter. La Belgique, comme le détaille le Centre de droit international de l’Université libre de Bruxelles, avait fait office de pionnière en adoptant une loi visant la répression des infractions graves aux Conventions de Genève du 12 août 1949 et aux protocoles additionnels I et II du 8 juin 1977 (crimes de guerre dans un contexte interne ou international), qui ouvrit la voie à une instruction contre Augusto Pinochet le 1er novembre 1998, suivie d’un mandat d’arrêt. La compétence universelle du juge belge fut ensuite étendue au crime de génocide et aux crimes contre l’humanité sans qu’aucune immunité puisse s’y opposer, ce qui permit de recevoir quelques plaintes (procès et condamnation, devant la Cour d’Assises de Bruxelles en avril 2001, de quatre personnes accusées d’avoir participé au génocide rwandais), suivies d’autres contre Fidel Castro, Saddam Hussein, George Bush Senior et Colin Powell pour des faits commis lors de la première guerre du Golfe, Laurent Gbagbo, Hissène Habré et Ariel Sharon (qui provoquèrent de violentes protestations d’Israël). Après une nouvelle révision de la loi, la Belgique fut condamnée par la Cour internationale de Justice à la mise à néant du mandat d’arrêt international émis à l’encontre de Abdulaye Yerodia alors qu’il était ministre des Affaires étrangères de la République démocratique du Congo, au motif que ce mandat d’arrêt ignorait l’immunité reconnue aux chefs d’Etat et aux ministres des Affaires étrangères en exercice, ce qui valut une nouvelle modification de la loi en 2003 pour tenir compte de cet arrêt. D’autres plaintes furent introduites, comme celles qui visaient des responsables politiques et militaires américains à la suite de l’intervention des Etats-Unis en Irak, suivies de réactions virulentes des EU allant jusqu’à menacer de déménager le siège de l’OTAN, situé à Bruxelles. Le ministre américain de la Défense, Donald Rumsfeld, notamment, dénia l’autorité de la Belgique de juger les dirigeants américains et subordonna la contribution américaine à la construction du nouveau siège de l’OTAN à Bruxelles à la garantie que la Belgique soit à nouveau « un lieu hospitalier pour la conduite des activités de l’OTAN » Ces diverses réactions aboutirent à l’abrogation de la loi dite de compétence universelle (Centre de droit international, ULB).

 

La négation de l’universel

L’universalisme des valeurs proclamé par la Déclaration universelle des droits de l’homme est contesté de diverses façons, notamment par des Etats puissants comme la Chine au nom de valeurs propres, ou par les Etats-Unis dont la constitution républicaine se voulait dès le départ universelle, mais aussi certains Etats autoritaires qui, comme la Turquie, poursuivent leurs opposants politiques à l’étranger. Le cas nord-américain a causé diverses polémiques depuis l’adoption de l’Extraordinary Rendition Program (habituellement rendu par « arrestation extraterritoriale ») mis en place par le gouvernement des Etats-Unis dès avant le 11 septembre 2001 en tant que dispositif mondial d’arrestation, d’emprisonnement et de jugement d’individus non américains hors du territoire national, considérés comme coupables d’atteinte à la sécurité des EU. Ce programme politique s’émancipait du droit national comme du droit international attachés aux notions de territorialité et de souveraineté. Il fallut que la Commission des droits de l’homme de l’ONU vînt à renouveler la condamnation à l’initiative, notamment, de la France, d’un phénomène de disparitions endémiques qui habituellement avait lieu à l’échelle locale, dictées par un Etat, une communauté, une région sous l’emprise d’une idéologie qui prétend se surimposer aux normes territoriales. L’ONU adopta en 2006 la Convention internationale contre les disparitions forcées, signée le 6 février 2007 à Paris par les représentants de cinquante-sept pays. Enfin, le 31 mai 2018 la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a jugé la Roumanie et la Lituanie coupables d'avoir abrité des prisons secrètes de la CIA dans lesquels des détenus ont été torturés. Le jugement ne porte pas sur le fond, comme les raisons sécuritaires invoquées par les Etats, mais sur les méthodes employées : « … traitements inhumains et dégradants, violation du droit au respect de la vie privée et familiale et violation du droit à un recours effectif » (Follorou juin 2018).

En 2018, à la suite de la sortie des EU de l’accord accord historique de 2015 (Joint Comprehensive Plan of Action, JCPOA), qui prévoyait une levée des sanctions visant l'Iran en contrepartie de l'engagement de la République islamique de ne pas se doter de l'arme nucléaire, quelques dirigeants européens (France, Allemagne, Royaume-Uni) prennent conscience de l’imposition par les Américains de règles à ceux qui restent leurs alliés et souhaitent obtenir « des règles différentes » concernant les entreprises européennes en Iran. Il s’agit pour l’UE de protéger sa souveraineté économique contre les effets de la législation étatsunienne de nature extraterritoriale, comme elle le fit en réponse aux sanctions prises par elle contre Cuba dans les années 1990.

Certes, le viol de la souveraineté d’un Etat faible par un Etat puissant est une règle générale dans l’histoire des relations interétatiques, qu’illustrent avec éclat les entreprises colonisatrices et l’expansion des empires tout au long de l’histoire. Il peut cependant être facilité par la renonciation tacite ou négociée de certain Etats, qui ne sont pas nécessairement faibles du point de vue militaire ou économique, à exercer leurs prérogatives classiques et accordent à l’hyperpuissance ou superpuissance des champs  d’extraterritorialité qui lui permettent d’exercer librement la défense de ses intérêts. Les critères appliqués ne sont guère différents de ceux qui caractérisent les empires, les mouvements idéologiques ou des religions à visée universaliste, dont les limites territoriales ne sont jamais fixées.

La politique permettant l’arrestation et l’emprisonnement d’individus hors des frontières nationales résulte aujourd’hui de la constitution d’un espace réticulaire superposé à la distribution des pouvoirs entre Etats souverains, qu’un rapport du Conseil de l’Europe (2006, 66) qualifiait de « toile d’araignée ». Le droit américain se fonde sur un régime qui peut aussi être qualifié de post-territorial lorsque les frontières perdent de leur pertinence et permettent des déplacements physiques déterritorialisés. La conception du républicanisme étasunien n’y est sans doute pas étrangère, qui se considéra dès sa fondation comme universaliste. Le mythe de l’origine est celui d’une d’un état d'innocence immaculée sur un continent « vierge », le « Nouveau Monde », la « Cité sur la colline » de l’humanité authentique de George Washington, fondée par les pèlerins puritains du Massachusetts. La déclaration d’indépendance de 1776 proclamait que « tous les hommes sont créés égaux » et marquait la naissance d'une nation dont la seule qualification pour en être citoyen était l'appartenance à la race humaine. L'imagination débridée du philosophe quaker Thomas Paine (fin XVIIIe siècle) voyait dans la Révolution américaine la liberté de « recommencer le monde à zéro ». Pour le président Abraham Lincoln (1809-1865), la survie de l'Union pendant la guerre civile était vitale pour le monde entier car elle conditionnait une expérience démocratique dont l'échec entraînerait la disparition de l'idée même de gouvernement populaire de la terre. Ce qui n’empêcha pas, faut-il le dire, la loi de 1790 sur la naturalisation d’introduire la discrimination raciale en limitant le droit de naturalisation aux .personnes blanches libres, ni dans les années 1820 et 1830 d’étendre le suffrage à tous les Blancs de sexe masculin tout en le refusant aux quelques Noirs libres qui s’étaient vu accorder antérieurement le droit de vote.

D’autres cas d’intervention extraterritoriale sont bien connus, comme les incursions en territoriale pakistanais à l’aide drones, ou plus discrètement l’extension autorisée notamment par Obama par le biais de la CIA du privilège d’extraterritorialité à de nombreux agents de renseignement américains qui sont souvent des indépendants sous contrat, ce qui permet de dissimuler leur véritable mission au gouvernement pakistanais, qui aurait ainsi émis des centaines de visas de travail en ignorant qu’il délivrait un titre de séjour à des espions américains (Jaffrelot 2012, 1-49).

D’autres cas sont plus inquiétants car liés à des pays voisins de l’Europe, en premier lieu la Russie, qui n’a pas hésité à annexer la province ukrainienne de la Crimée en violation  du droit international. Plus au nord,  les pays scandinaves s’inquiètent d’une éventuelle incursion russe dans la ville frontalière de Narva au nord de l’Estonie, dont les 65.000 habitants sont russophones à 90%. A l'image de la prise de Donetsk, en Ukraine, Moscou pourrait « porter secours » aux Estoniens russophones qui « se sentaient menacés ». La doctrine militaire du Kremlin légitime en effet de puis 2010 toute opération visant à voler au secours des « Russes ethniques » vivant en dehors de la Russie (Gyldén 2018).

Autre pays voisin de l’Europe, la Turquie organise des services de renseignements dans divers pays européens comme le faisait la DINA (Dirección de inteligencia nacional) chilienne pendant la dictature militaire d'Augusto Pinochet, qui avaient établi dans les années 1970 un réseau d'agents chargés de repérer et d’éliminer les opposants à la dictature. De nos jours, les justices européennes veulent s'attaquer aux commandos itinérants des services secrets turcs (MIT) qui agissent contre les opposants politiques et les dirigeants kurdes depuis 2017 en Belgique, en Allemagne et en France. Ces pays ont accru leur coopération judiciaire afin d'empêcher les agents du MIT d'éliminer les opposants turcs réfugiés à l’étranger (Follorou, mars 2018).

Les Etats ne sont pas les seuls en cause, l’universalisme des valeurs étant aussi bien contesté par certaines idéologies ou religions, comme l’illustre la Déclaration des droits de l’homme en islam adoptée au Caire en 1990 par les 45 membres de l’Organisation de  la conférence islamique (OCI), qui considère la charia comme l’unique source de ces droits, ici fondés sur l’autorité d’une organisation non étatique. Les communautés religieuses à ambition politique qui se proclament universelles  n’ont guère de considération pour les revendications de souveraineté ou l’autonomie des communautés culturelles. La foi religieuse propre aux monothéismes ne se fonde pas sur une rationalité ou un droit politique, mais sur une conviction propre, un état affectif qui vit la foi acquise comme la seule qui vaille. L’engagement dans la guerre sainte (que le français nomme fréquemment du terme ambigu de « djihad » en parlant de l’islam) en est l’expression certes la plus violente, mais exprime la même conviction d’être dans la vérité et de représenter l’appartenance sans frontières à une communauté universelle. Elle prétend exprimer la conscience d’un sens totalisant du monde, indifférent aux arguments rationnels des moralistes, des géopoliticiens ou des sociologues qui leur cherchent une motivation autre. L’universalisme religieux, en guerre sainte comme en entreprise messianique, est extraterritorial par nature et ne saurait se prêter aux politiques d’intégration ou de multiculturalisme, se subordonner aux visées identitaires du nationalisme ou s’accommoder de l’internationalisme cosmopolitique. S’il existe plusieurs universalismes, ils seront nécessairement rivaux et incompatibles, mais resteront totalisants, car « Les croyants ont peur de “Dieu”, les non-croyants ont peur d'en parler », comme le remarque Daniel Sibony (cité par Birnbaum 2015, 17), la peur étant le ressort le plus puissant de la psyché humaine.

L’universalisme chrétien fut puissamment promu par saint Paul qui, prêchant initialement aux Juifs comme aux nouveaux chrétiens, détacha peu à peu la nouvelle doctrine du judaïsme, proclamant qu’il n’y avait nulle différence entre esclaves et hommes libres, Juifs et Grecs, hommes et femmes, « tous unis en Jésus-Christ ». Juif pharisien originaire de Tarse (Cilicie, au sud de la Turquie actuelle), de formation multiculturelle, Paul (Saul en hébreu) était citoyen romain de naissance, écrivait aux Galates celtiques, voyagea en Palestine pour y persécuter les chrétiens, considérés comme intégrant une secte séditieuse du judaïsme, pour ensuite se convertir et se proclamer évangéliste et messager de Jésus, alors qu’il ne l’avait jamais rencontré. Il écrit ses épitres en grec, et sa théologie universaliste est probablement influencée par l’universalisme gréco-romain de l’époque, la citoyenneté romaine étant accordée aux multiples nationalités de l’empire. Il est significatif qu’au XIXe siècle le théologien luthérien Adolf von Harnack (1851–1930) considérait que ce fut Paul qui délivra la religion chrétienne du judaïsme (Gager 2004). L’une des illustrations de l’universalisme conquérant du christianisme, qui reste ici associé à la politique impériale, est celle des Castillans qui, avant la modernité et dans le prolongement de la fin du Moyen Age et de la reconquista contre l’islam, visait moins l’établissement de nouvelles frontières politiques que la consolidation de la chrétienté, marquée par le traité de Tordesillas de 1494 sous l’autorité du pape Alexandre VI. L’abolition des frontières étatiques entre les mondes européen et amérindien par une autorité formellement non étatique revenait ainsi à la sphère mythique des origines.

La doctrine islamique se présente différemment, notamment parce qu’elle n’a jamais effectué la séparation du politique et du religieux, contrairement à la chrétienté, indépendante des structures politiques à l’exception relative des restes d’interdépendance entre institutions respectives et le cas moins ambigu du césaropapisme en orthodoxie. Sur le plan culturel, la doctrine se présente également sous un jour différent du premier christianisme, car si celui-ci oublie promptement son expression araméenne et se diffuse en diverses langues ouvertes à l’interculturel et de là à l’universel, l’islam se centre sur la seule langue arabe, relativement expurgée des antécédents culturels préislamiques (polythéistes notamment), avec la seule et notable exception de l’héritage judaïque qui, selon les exégètes, constitue le gros des écrits islamiques (Coran et hadiths essentiellement). 

Dans la sphère internationale, la suprématie de la loi islamique par rapport à la légalité politique valut notamment à la Cour européenne des droits de l'homme de décréter en 2003 (Conseil de l’Europe 2004) que la loi islamique était incompatible avec la démocratie et les droits de l’homme adoptés par les démocraties européennes. Le rapport du CE concluait que « … un régime fondé sur la charia est incompatible avec la Convention, eu égard notamment à ses règles de droit pénal et de procédure pénale, à la place qu’il réserve aux femmes dans l’ordre juridique et à son intervention dans tous les domaines de la vie privée et publique conformément aux normes religieuses ». Il s'agit en fait d'une condamnation du Coran, qui constitue la principale source du droit musulman. Celui-ci est en effet reconnu par les pays musulmans comme la source sinon unique, du moins principale du droit, selon la Déclaration du Caire de 1990 mentionnée ci-dessus. L’une des explications des historiens des religions est que le judaïsme et l’islam contiennent des règles juridiques alors que les évangiles sont davantage moralistes. L’islam sunnite fut établi à l’origine sur la structure politico-religieuse du califat, bien que ne possédant pas de clergé hiérarchisé. Avicenne et Ibn Kaldoun (IXe et XIVe siècle), qui figure parmi les penseurs de l’universel comparables à Marx ou Tocqueville, théorisèrent l’alliance entre la foi et la raison en une communauté de croyants (umma) régie par les principes fondamentaux de la théocratie et qui ne connaît ni la nation, ni l’Etat souverain, en vertu de l'ordre politique parfait réalisé à Médine de 622 à 632, lorsque le Prophète devient législateur, chef de cité et chef de guerre tout à la fois. Les musulmans, écrit Ibn Khaldoun, se doivent de mener une guerre offensive « à cause du caractère universel de la mission de l'islam et de l'obligation de convertir tout le monde, de gré ou de force. Ce caractère n’est pas reconnu aux adeptes des autres religions, qui n'ont pas de mission universelle; ils ne peuvent mener une guerre que pour se défendre. » (1967, 459-460).

De manière générale, la puissance des acteurs non étatiques oblige à étendre la notion d’extraterritorialité à leurs divers secteurs d’activité, qu’ils soient de nature commerciale (entreprises multinationales), financière (groupes bancaires), maffieuse (trafics en tous genres), paramilitaire (réseaux terroristes) ou religieuse. Les réseaux transnationaux restent souvent en dehors du champ du droit international, à l’exception du monde associatif international et transnational (OING), qui se plie généralement à ses normes. Les relations entre l’international (interétatique) et le secteur économique transnational ont pour cette raison engendré un « droit mou » fait de codes de conduite et de principes directeurs tels que le Global Compact (Pacte mondial) lancé par le SG des NU Kofi Annan en 2000, ou les principes directeurs de l’Organisation de coopération et de développe ment économiques et des Nations unies, qui restent cependant non contraignants (Ruggie 2011).

Les considérations sécuritaires liées au terrorisme sont une cause récente de limitation des normes universelles, par la revendication d’une « justice à ambition prédictive qui remplace la responsabilité par la dangerosité et la punition par la neutralisation, tout en organisant la « traçabilité » des populations « à risque » » (Delmas-Marty 2014, 29). Certains gouvernements, comme en Syrie, vont jusqu’à se défaire de toute contrainte à l’égard de leur propre population, jugée « terroriste » pour peu qu’elle exprime un sentiment d’opposition politique. L’anthropologie humaniste, fondée sur le libre arbitre, fait place à la guerre généralisée, jadis appelée totale : disparitions forcées, tortures et viols systématiques, internements à durée illimitée, exécutions extrajudiciaires montrent comment les personnes accusées de terrorisme perdent leur qualité d’êtres humains (Human Rights Watch 2018).

Dans la réalité, et contrairement au niveau pénal, les tentatives d’établissement de normes à l'échelle internationale ont été incohérentes et inefficientes. Parmi d’autres documents, l’étude demandée par le Représentant spécial du secrétaire général des Nations Unies pour les entreprises et les droits de l'homme (RSSG) en vue d’établir des directives sur l'obligation des États de protéger contre les abus liés aux entreprises, a exploré l'extraterritorialité dans six domaines réglementaires différents : la lutte contre la corruption, les valeurs mobilières, les lois antitrust, le droit pénal, les affaires civiles en général et l'environnement. L'étude adopte la distinction faite par le SG entre le recours à des mesures nationales ayant des implications extraterritoriales et l'exercice d'une juridiction extraterritoriale directe sur des acteurs privés ou des activités à l'étranger (Zerk 2010). Elle constate que la compétence civile universelle reste en dehors du droit international dans son état actuel. Toute extension est sujette aux objections des acteurs économiques et des États, comme pour les cas de poursuites civiles relatives à des crimes internationaux tels que la torture, les crimes de guerre, les crimes contre l'humanité, le génocide, etc., qui permettent aux États d’exercer la compétence pénale universelle ou les y obligent.

Lorsque l'origine du comportement délictueux d'une entreprise est située dans l'État du siège et est repérée, même si le délit est commis en dehors de son territoire, il est plus facile de traiter le problème et, dans certains cas, de contourner les prérogatives liées à la souveraineté. Afin de clarifier les obligations des entreprises au regard du système officiel de règlement des différends, les Principes directeurs des Nations Unies et de l'OCDE ont été élaborés en vue d'une application non contraignante dans les Etats du for (où la juridiction a été saisie).

Les principes de la compétence civile se sont largement développés dans le cadre de la législation nationale et régionale, malgré l'absence d'un cadre mondial pour la juridiction civile sur les sociétés, du fait que de nombreux différends transnationaux entre entreprises portant sur des questions d'extraterritorialité ont été réglés par la négociation, l'arbitrage ou par d'autres moyens disponibles dans un contexte d'affaires traditionnel. Lorsque de tels litiges ont été contractuels, la question de la compétence judiciaire et du choix de la loi applicable suit habituellement la réglementation établie dans le contrat, qui reflète la volonté des parties.

La politique isolationniste adoptée par les Etats-Unis sous la présidence Trump pose de nouvelles questions dans le domaine commercial, car les sanctions économiques et politiques imposées à cet égard renoncent aux relations multilatérales, y compris à l’égard des alliés politiques des EU, et sont présentées comme autant de mesures destinées à assurer la sécurité du pays. Comme elles violent le droit international, l’UE a dès lors recouru aux normes de l’OMC. En outre, les différends politiques qui opposent les EU aux pays qui n’acceptent pas de telles violations ou en sont victimes sans pouvoir réagir, dans le cadre notamment de l’accord visant l’armement nucléaire de l’Iran, perturbent la situation des RI, entre les applications de l'extraterritorialité et les réponses nationales visant à s’en protéger ou à y répliquer. Dans le cas de sanctions américaines imposée aux sociétés présentes en Iran, la souveraineté économique des pays membres de l’UE est en cause et fait l’objet de diverses réponses. Outre les négociations en cours avec les EU, l’UE envisage de recourir au règlement européen de 1996, qui permet de condamner les sanctions extraterritoriales. Créé pour contourner l’embargo sur Cuba, il permet aux entreprises et tribunaux européens de ne pas se soumettre à des réglementations sur des sanctions prises par des pays tiers et stipule qu’aucun jugement décidé par des tribunaux étrangers sur la base de ces réglementations ne saurait s’appliquer dans l’UE. Ce règlement n’a toutefois jamais été appliqué.

L’UE a aussi la possibilité serait de saisir la Cour internationale de justice (CIJ), qui pourrait déclarer illégale la sortie des Etats-Unis de l’accord de Vienne, et constituerait un argument de poids pour recourir à l’Organisation mondiale du commerce (OMC). Enfin, l’UE pourrait bloquer les sanctions d’une autre manière, en interdisant à ses entreprises de répondre aux enquêteurs du Bureau américain de contrôle des actifs étrangers (Office of Foreign Assets Control, OFAC), ce qui empêcherait la justice américaine de prononcer des sanctions (Arnaud 2018).

De son côté, La France tente de prévenir les sanctions américaines pour des faits de corruption commis en dehors des Etats-Unis en renforçant son dispositif législatif (loi « Sapin 2 »), en imposant aux grandes sociétés des procédures visant à prévenir la corruption et le trafic d’influence (code de conduite, dispositif d’alerte interne, cartographie des risques, procédure de gestion des tiers, contrôles comptables, dispositif de formation, etc.). Sur le plan financier, les Européens ont évoqué l’existence d’un « bureau de contrôle des actifs étrangers qui permet au ministre des Finances américain de suivre les activités des entreprises étrangères qui ne respecteraient pas les décisions américaines, de les condamner et les poursuivre » et envisagé de se doter d’un bureau européen du même type, afin de contrôler les activités des entreprises étrangères et de vérifier qu’elles respectent les décisions européennes (Cazeneuve 2018).

 

La résilience de l'universel

Des recours à la compétence universelle ressurgissent toutefois çà et là. La justice française a délivré en novembre 2018 des mandats d’arrêt internationaux à l’encontre de trois hauts responsables des services de renseignement syriens. Ces mandats sont émis par un juge d’instruction, conformément aux réquisitions du parquet, des chefs de « complicité d’actes de tortures, complicité de disparitions forcées, complicité de crimes contre l’humanité, de crimes de guerre et de délits de guerre », dans le cadre de l’information judiciaire ouverte, en octobre 2016, à Paris, des chefs de disparitions forcées et de tortures constitutives de crimes contre l’humanité, et de complicité de ces crimes. L’enquête se fonde sur le dossier « César », le pseudonyme donné à un photographe de la police militaire syrienne ayant fui son pays en juillet 2013 en emportant avec lui quelque 50.000 photos de cadavres de prisonniers morts de faim, de maladie ou de torture dans les geôles du régime de Bachar Al-Assad entre 2011 et 2013. Ces trois mandats d’arrêt s’ajoutent à des mandats émis en Allemagne et empêchent de facto les responsables syriens visés de voyager à l’étranger, a fortiori en Europe, où la coopération entre les pays membres est renforcée. Ces mandats sont émis sur la base de la compétence universelle en application des conventions internationales susdites.

Enfin, la menace d’interventions cybernétiques de puissances étrangères dans les élections organisées dans divers Etats se précise de jour en jour. Après les suspicions exprimées par les services de renseignement américains en raison d’ingérences russes supposées dans les élections des EU, la commissaire européenne en charge de la justice mettait en garde en novembre 2018 contre le risque d’ingérence et de manipulation des élections européennes de mars 2019. Une enquête d’Eurobaromètre cette même année révélait la défiance de plus en plus importante ressentie à cet égard, 81 % des Européens étant en faveur d’une transparence accrue de la publicité sur les réseaux sociaux, tandis que 80 % souhaitent que les plateformes indiquent le montant des sommes reçues des partis politiques. Ces inquiétudes sont confirmées par un rapport de l’Autorité estonienne des systèmes d’information, auquel ont contribué plus de 20 États membres, la Commission européenne et l’agence de l’UE pour la cybersécurité. Le document précise qu’une cyberattaque coordonnée pourrait être grave, au point d'entraver le processus démocratique et d'empêcher la formation du Parlement européen après le scrutin.

Parmi les dernières initiatives européennes destinées à contourner ou à bloquer l'extraterritorialité américaine, notons la proposition d'un code européen des affaires mentionné dans le Traité d'Aix-la-Chapelle du 22 janvier 2019, sous les termes de "compliance" ou "overcompliance",  et la mise en place en janvier 2019 par la France, l'Allemagne et le Royaume-Uni  de l'instrument INSTEX (Instrument in Support of Trade Exchanges, "instrument de soutien aux échanges commerciaux", qui permettra de commercer avec l'Iran sans tomber sous les sanctions américaines.

 

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